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DROIT CIVIL
Section 2 : Caractères spécifiques de la
règle de droit – la coercition étatique (obliger, contraindre)
Il est dans la nature des règles de comporter une sanction.
C'est une condition de leur respect. Toute fois, la sanction varie selon les
règles. De ce point de vue, la règle de droit se caractérise en ce que son
respect est sanctionné par l’État, ce qui inclus le recourt à l'autorité
judiciaire (juges) et à la force publique (police...). On en vient à aborder la
notion de coercition étatique inhérente au droit dont il conviendra d'examiner
le fondement (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : la notion de coercition étatique.
La caractéristique essentielle de la règle de droit tient à
la foi à ce qu'elle ai une règle rendue à la fois obligatoire et sanctionnée
par l'Etat. Si les particularités notables du caractère obligatoire de la règle
de droit est dans une moindre mesure la notion protéiforme de sanction, peuvent
servir à la distinguer de la règle morale et religieuse, il reste que, c'est
l'origine de la contrainte, à savoir l'Etat, qui est véritablement décisive. La
règle religieuse comme la règle de droit est obligatoire et assortie de
sanctions. Cependant ici la contrainte émane de dieux et de son église, elle
n'est pas une sanction de l’État. De même, la règle morale est une règle à la
fois obligatoire et sanctionnée. A tout le moins on admettra que ce double
caractère (obligatoire et sanctionné) est de perception plus difficile dès lors
que l'obligation et la sanction relèvent de la conscience de l'individu. Il
n'en reste pas moins que là encore, la coercition ne vient pas de l’État. Au
plus, la contrainte peut parfois émaner du groupe (dans la cas de la morale
dite sociale). Mais même alors, elle n'est pas prise en charge par l'autorité
publique et reste par comparaison avec la coercition étatique, largement inorganisée.
Le caractère essentiel de l'origine étatique de la coercition propre à la règle
de droit étant ainsi soulignée, il convient ainsi d'en souligner les
composantes à savoir : le caractère obligatoire (A) et la sanction
(B)
A- Le caractère obligatoire de la règle de droit.
Que la règle de droit soit en principe obligatoire, cela se
justifie directement par la finalité sociale qui lui est assignée :
Destinée à organiser la société et les relations entre ses membres pour le bien
du groupe, sa vocation naturelle est d'être respectée et donc, imposée.
Obligatoire ? La règle de droit l'ai donc certainement ! Il faut
toute fois nuancer, on distingue en effet parmi les règles de droit, des règles
impératives qui elles s'imposent et des règles supplétives de volonté de
l'autre. Les règles dites impératives sont celles qui s'imposent strictement
aux membres de la société considérée, aux sujets de droit. Ces derniers ne
peuvent en aucun cas écarter les règles impératives. Ainsi en matière pénale,
la règle qui condamne l'homicide volontaire ne peut pas être écartée par le
consentement de la victime comme cela se pose dans l'hypothèse de l'euthanasie.
Les règles dites supplétives de volonté ne s'imposent pas
avec la même rigueur. Elles peuvent êtres éluder, écartée par la volonté
contrainte des personnes qui y sont soumise. Elles ne s'appliquent que dans la
mesure où les sujets de droit n'ont pas exprimés de volonté particulière pour
l'organisation de leur situation. Par défaut, ainsi en certaines matières, les
règles qui donnent compétence aux tribunaux ne sont pas toujours impératives.
L'existence de ces règles supplétives démontrent que l'idée d'obligation liée à
la règle de droit n'est pas dépourvue de souplesse. Ceci s'explique par le fait
que dans l'organisation sociale toutes les règles juridiques n'ont pas la même
importance. Certaines sont essentielles alors que d'autres se limitent à mettre
en œuvre une organisation commode. Les premières (celles qui sont essentielles)
seront impératives. Les secondes (celles qui ne sont pas essentielles) ne sont
que supplétives. Si l'objectif suivit par la règle de droit retentit donc sur
son caractère obligatoire pour l'assouplir ou l'affermir selon les cas, il
reste à montrer que cela est d'autant plus vrai lorsque l'on envisage la règle
de droit sous l'angle de sa sanction.
B- La sanction étatique de la règle de droit.
La notion de sanction doit être entendue dans le sens très
large, c'est à dire au delà de son aspect pénal. En règle générale, la sanction
de l'autorité publique attachée à la règle de droit signifie qu'il est possible
d'en exiger l'exécution au besoin, en recourant à un organe de la justice
institué par l'Etat et cela est vrai, même des règles supplétives de volonté
dès lors qu'elles n'ont pas été volontairement écartées. Cela étant, il est
vrai que très souvent, la règle de droit est assortie de sanctions
caractérisées qui sont destinées à en garantir le respect, voir à en punir la
méconnaissance.
De façon très schématique, il est possible de regrouper les
sanctions de la règle de droit autour de 3 idées qui sont : l'exécution,
la réparation et la punition. Ces principales sanctions n'étant pas
nécessairement exclusives l'une de l'autre. S'agissant d'abord de l'exécution,
on observe que si celle-ci est inhérente au caractère obligatoire de la règle
de droit, elle exige cependant parfois une coercition qui rend d'avantage
perceptible l'idée de sanction. L'application de la règle par le juge qui
tranche le litige, en apporte un exemple courant. S'agissant ensuite de la
réparation, on retiendra que les sanctions réparatrices sont assez fréquentes
et d'application très courantes. Pour s'en tenir à l'essentiel on en citera
deux : - la nullité et les dommages et intérêts
–
La nullité est la sanction fréquente de la
violation d'une règle de droit relative à la formation d'un acte juridique
(ex : un contrat dont on n'aurait pas respecté les règles de formation).
–
Les dommages et intérêts c'est la sanction
habituelle, pécuniaire de la responsabilité.
S'agissant enfin de la punition, on remarque que les
sanctions punitives (qui ont un caractère de punition) relèvent principalement
du droit pénal. Il s'agit des peines qui sanctionnent les actes de délinquance
dans l'ordre croissant d'importance : contravention, délits et crimes. La
notion de peine cependant, n'est pas exclusivement réservée à la matière pénale
(circonscrite). Il existe aussi des peines privées qui malgré leur nature
civile, on un caractère répressif certain. Il en est notamment ainsi de la sanction
du recel successoral visé à l'article 778 du code civil. Ce texte prévois ainsi
que l'héritié qui s'est approprié clandestinement un bien appartenant à la
succession, doit non seulement le restituer et qu'il sera en outre privé de
tous droits sur ce bien qui sera attribué exclusivement aux autres héritiés.
Paragraphe 2 : le fondement du caractère coercitif de
la règle de droit.
La recherche de ce fondement relève plus en réalité du
philosophe, que du juriste. Toutefois, le juriste ne peut assurément éluder
cette question. Aussi convient-il d'exposer même de façon sommaire les
principales opinions qui ont été développées sur ce point. Fondamentalement,
ces opinions peuvent être rassemblées en deux groupes distants. Celui des
théories du droit naturel (A) dont la tendance idéaliste s'oppose au
positivisme des théories (B) qui voit dans le droit, un fait de société.
Après avoir exposé ces différentes théories, on proposera quelques éléments de
conclusion (C).
A- Théorie juste naturaliste.
Il règne une certaine confusion avec le droit naturel. On a
pu lui attribuer de nombreux sens différents presque variables d'un auteur à un
autre. L'idée ancienne de droit naturel procède, vient de la
perception-intuition d'un ordre de lancement et d'un équilibre idéal de la
nature. Le droit naturel devient alors la projection de cet équilibre sur la
vie sociale. Il est le juste, la proportion juste qu'exprime le mot jus dans le
droit romain classique. Selon cette conception, le droit naturel apparaît comme
un principe supérieur de justice qui s'impose à l'homme et à la société. Il est
au sens pur du mot, le principe qui inspire et anime la règle juridique et
c'est lui qui fonde l'autorité du droit vivant, du droit écrit et pratiqué,
celui que l'on appel : le droit positif (le droit en vigueur) qui est
censé en être le reflet (le reflet du droit naturel). L'évolution des théories
naturalistes a laisser apparaître en plus d'un essoufflement, une certaine
crise de conscience. Cela résulte de ce que, les lois humaines apparaissent au
final parfois bien éloignées de l'idéal promis par le droit naturel. Ce déclin
du juste naturaliste est d'autant plus sensible, que sont apparues par la suite
des théories qui, prenants le devant de la scène exclues toute perspective idéalisée
et tentent de justifier la coercition du droit juridique par sa nature de faits
de société.
B – Les théories positivistes.
Les idées portées par la révolution française (les idées
révolutionnaires) ainsi que le prodigieux essor des techniques et des sciences
dites exactes, réalisées au court du 19e siècle,ont d'avantage centré
l'attention sur l'homme et les choses. Une nouvelle vision du monde est apparue
avec Auguste Le Conte : les choses doivent observées pour elle-même et
dans leur relation les unes avec les autres. C'est le positivisme
scientifique ! Cette évolution a retentit sur la science du droit, si bien
que l'idée d'une norme supérieure, matrice nécessaire du droit des hommes, a de
plus en plus été contestée. Dans le prolongement du positivisme scientifique,
la réflexion s'est alors fixée sur l'une des caractéristiques les plus notables
de l'homme, sa nature d'être sociable. Le fait sociable est ainsi devenu
l'objet privilégié de l'investigation. A partir de là toute fois, les opinions
diverges (il n'y a pas un seul positivisme). Ainsi, pour les partisants du
positivisme-juridique ou positivisme-étatique, qui portent l'un et l'autre leur
attention sur le droit en vigueur (droit positif), le caractère contraignant de
la règle de droit doit être relié à l'autorité de l'Etat. Deux auteurs
illustrent ces doctrines : Rudolf Von Ihering et Kelsen. A la différence
des tenants du positivisme juridique, le courant du positivisme sociologique,
s'intéresse moins à l'étude du droit positif (droit en vigueur) qu'au fait
social que constitue la règle de droit. Les partisants de cette doctrine du
positivisme sociologique, considèrent que l'autorité de la règle de droit est
fondée sur le fait même de la société et de la solidarité qu'elle implique. Deux
auteurs illustrent cette doctrine : Emile Durkheim et Léon Duguy (à
vérifier orto). A certains égard, la réflexion marxiste qui porte sur le
phénomène juridique se rapproche des préoccupations positivistes. La
perspective est toute fois radicalement différente. Selon cette doctrine en
effet, la règle de droit et son autorité, procède d'un Etat de la société
caractérisée par la lutte des classes. Le droit selon cette conception marxiste
serait donc appelé à disparaître avec l'avènement du communisme. Les brèves
indications qui précèdent, témoignent de la grande diversité des opinions qui
concernent le fondement de la règle de droit. Il reste à proposer des éléments
pour une conclusion sur le fondement de la règle de droit.
C- Eléments pour une conclusion.
S'agissant de la règle de droit, une justification en deux
propositions peut être proposées. En premier lieu, on peut considérer que le
caractère coercitif de la règle de droit résulte de ce qu'est l'expression
d'une volonté politique. En effet, il semble raisonnable de considérer que le
droit apparaît en définitive comme la mise en œuvre d'un projet politique
soutenu par la volonté dominante du corps social.
En second lieu, on peut préciser que ce caractère coercitif
est acceptable parce que la règle de droit s'inspire des valeurs fondamentales
de l'homme. Par une sorte de convention, plus ou moins clairement formulée, les
membres de la société prennent l'engagement de respecter en tant que volonté
dominante, les valeurs fondamentales de l'homme et en tant que dominé,
bénéficiaire de cette garantie, de se soumettre à la règle de droit dictée par
cette volonté. C'est cet élément du contrat social qui fait que la lute pour le
droit n'est pas un combat de gladiateurs. C'est lui aussi qui explique que l'on
ai pu être tenté d'affirmer l'existence d'un droit naturel, universel et
immuable. Mais par les démarche serait erronée, certes les valeurs
fondamentales de l'homme sont immuables (à condition qu'elles existent) mais
elles ne sont pas le droit, elles n'en sont qu'un cadre à l'intérieur duquel la
volonté dominante du corps social peut jouer librement.
Chapitre 2 : La spécialisation des règles de droit.
Dès lors qu'elle vise à organiser la vie en société, la règle
de droit ne peut se limiter l'énoncer de quelques règles vagues et générales.
Sans prétendre à l'omniscience (fait de tout savoir), le législateur doit
prendre en considération l'ensemble des aspects de la vie sociale afin
d'édicter des dispositions juridiques, utiles et efficaces. Sous l'influence de
facteurs divers, la diversification de la règle de droit s'est accrue au 20e
siècle pour déboucher sur une véritable spécialisation du droit qui est sans
doute devenue excessive aujourd'hui. Cette spécialisation se manifeste d'abord
par une distinction entre le droit publique et le droit privé (section 1),
distinction souvent présentée comme fondamentale dans notre système juridique.
Cette spécialisation se traduit surtout par une multiplication des droits
spéciaux qui constituent autant de subdivision internes du droit (section 2).
L'étude de ces diverses ramifications du droit, représente un élément important
de ce que l'on appel science du droit (section 3).
Section 1 : Cette spécialisation se traduit surtout par
une multiplicité de droit spéciaux.
Aussi classique quelle soit, la distinction entre droit privé
et droit public est beaucoup critiquée. On en fera la distinction (paragraphe
1) Présentée par certain comme la summa division, c'est à dire la distinction
majeure et fondamentale de notre droit, la distinction du droit privé et du
droit publique n'est pas pas d'un maniement commode. Certes, elle exprime
l'opposition de la collectivité à l'individu, le droit privé envisageant
celui-ci, tandis que le droit publique envisage celle-là (la collectivité). Ce
schéma reste toute fois beaucoup trop flou pour rendre compte de la
distinction, il provient de recourir à deux considération
complémentaires : d'abord la différence d'objets (A), ensuite la
différence des finalités (B)
A- La différence d'objets/ deux considérations
complémentaires.
Cette différence d'objet peut être caractérisée de la manière
suivante : le droit privé prend en considération les particuliers et
réglemente les rapports qui s'établissent entre eux (mariage, paxe contrats,
succession...).
Le droit publique de son côté vise à organiser l'Etat et les
collectivités publiques (régions, départements, établissements publiques...) et
à régir leurs actions et leurs relations avec les particuliers.
Si cet éclairage de la distinction est précieux, il ne peut
cependant suffire. Il n'est pas rare en effet que l'activité de l'Etat ou des
collectivités publiques soit soumises à des règles de droit privé. C'est
notamment le cas pour la plupart des actes qui assurent la gestion des biens
relevants du domaine privé de l'Etat tel que les forêts domaniales. Cette
situation s'explique par le fait que certaines des activités de l'Etat et des
collectivités publiques sont identiques ou semblables à celles des
particuliers. De sorte qu'il n'y a aucune raison de les soumettre à un régime
différent de celui qui s'applique à ces derniers. Le critère de l'objet ne
suffit donc pas pour distinguer le droit publique du droit privé. Il faut y
ajouter la prise en considération de la finalité de la règle.
B- La différence de finalités.
Paragraphe 1 : objet de la distinction
Le critère de la finalité des règles est en réalité double.
Il implique de caractériser la règle de droit publique par le fait qu'elle
recherche d'une part la satisfaction de l'intérêt général et qu'elle assure
d'autre part, l'exercice de la puissance publique.Le premier critère tiré de
l'intérêt général ne suffit pas à compléter efficacement celui tiré de l'objet.
Il n'est pas toujours possible de dissocier l'intérêt individuel et l'intérêt
collectif. Ainsi, de nombreuses règles qui sont manifestement de droit privé,
assurent à la fois la satisfaction de l'intérêt privé et de l'intérêt général.
A titre d'exemple, on peut citer la règle de l'attribution préférentielle, prévu
à l'article 831 S. du code civil. (et suivant). Cette règle permet à un héritié
d'obtenir dan le partage de la succession, l'attribution intégrale d'une
exploitation agricole ou d'une entreprise commerciale, à charge pour lui,
d'assurer à ses co-héritiés la contrepartie de ce dont ils se trouvent privés.
Un tel mécanisme assure donc à la fois la satisfaction de l'intérêt individuel
de l'attributaire mais également de l'intérêt général qui est d'éviter la
parcellisation, division des exploitations. Le caractère insuffisamment
discriminant du critère tiré de l'intérêt général, résulte de ce que le droit
publique n'a pas le monopole du service de l'intérêt général.
Le second critère tiré de l'exercice de la fonction publique,
permet en revanche de distinguer clairement, le droit privé du droit publique.
Le droit publique est en effet, le droit propre à l’État et aux collectivités
publiques agissants entant que puissance publique et comme telle, investit d'un
pouvoir de commandement pré-imminent qui les soustraient aux règles des
particuliers. Ainsi l'administration est autoriser à exercer ses droits
directement par le pouvoir d'action d'office, c'est à dire de manière
unilatérale et immédiatement exécutoire. Alors que les particuliers, ne sont
admis à exécuter leur droit que sous le contrôle et avec l'autorisation des
tribunaux de l'autorité judiciaire. Ainsi encore, l'administration est elle en
principe soumise à un ordre juridictionnelle particulier, celui de la
juridiction administrative. En définitive, la distinction entre le droit privé
et le droit publique, d'un côté le droit privé rassemble les règles qui
s'appliquent aux rapports entre les particuliers et qui assurent
prioritairement la sauvegarde d'intérêts individuels. De l'autre, le droit
publique regroupe les règles qui organisent l’État et les collectivités
publiques, ainsi que celles qui régissent les relations établit par celui là et
par celle-ci, prit comme expression de la puissance publique avec les
particuliers.
Paragraphe 2 : critique de la distinction
Malgré ces nuances, la distinction du droit privé et du droit
publique à fait l'objet de diverses critiques. La critique marxiste ne conteste
pas la réalité des distinctions qui est au contraire soulignée. Ce qui est mit
en cause par les marxistes, c'est la fonction conservatrice de la distinction
et notamment, l'ensemble des connotations dont plus ou moins consciemment elles
seraient assorties. D'une part, le droit privé sont décrit comme le droit de la
personne et des libertés individuelles. D'autre part, le droit publique exprime
quand à lui la contrainte de la collectivité sur l'individu. En bref,
l'impératif en droit publique et en droit privé.
En dépit de son intérêt et de sa finesse, la critique
marxiste connaît néanmoins plusieurs limites. Sa première faiblesse est de
pouvoir trop prouver. En affirmant que la distinction entre droit privé et
droit publique est inhérente à la société capitaliste, cette théorie marxiste
se met en contradiction avec les faits. Il suffit d'observer à cet égard que la
société anglaise, dont on ne peut nier la nature foncièrement capitaliste, a
accueillit cette distinction que très tardivement et qu'elle le lui accorde
aujourd'hui, une importance très secondaire. Sa deuxième faiblesse est de trop
s'attacher à une opposition de connotation, droit privé libéral opposé à droit
publique contraignant, qui paraît de nos jours dépassée. La complexité
croissante de la vie sociale et économique, rend en effet de plus en plus
perceptible la fonction protectrice pour l'individu de l'intervention de
l’État. On peut mentionner en ce sens la loi du 6 Janvier 1978, relative à
l'informatique, aux fichiers et aux libertés, qui vise à la sauvegarde des
libertés individuelles à l'encontre des pouvoirs publiques et des organismes
privées. La troisième et dernière faiblesse de la théorie marxiste est l'excès
de schématisation qui se satisfait d'une distinction purement manichéenne de la
distinction droit privé/ droit publique. Il en est ainsi de l'explication du
maintient du droit pénal, au seins du droit privé, comme résultat d'un
processus de camouflage de la répression. A côté de celle de nature marxiste,
une autre critique de la distinction droit privé/publique, souligne
l'inexactitude de l'opposition entre droit privé, intérêt individuels et droit
publique/ intérêt général. Selon les partisants de cette critique, toutes les
règles de droit en ce qu'elles visent à organiser la société, tentent à la
sauvegarde de l'intérêt général, notamment par une recherche de ce qui est utile
à la société. Les deux critiques susmentionnés mettent sur la voie de ce qui
est présenté comme le plus grave défaut de la distinction à savoir qu'elle
tente à faire oublier la profonde unité du droit qui n'est jamais que la
traduction d'un projet politique global sous la forme d'un ensemble de règles.
Cette unité du droit interdit alors toutes interprétations manichéenne du type
droit privé/ liberté et droit publique/ contrainte (ou l'inverse droit privé/
contrainte mais plus rare). Comment en effet, l'auteur de la règle de droit qui
est le même que pour la règle de droit (dicta à vérifier), pourrait-il se
contredire ou contrarier ses options de l'une à l'autre de ses décisions ?
En réalité, il convient plutôt de souligner que la cohérence intrassèque du système
juridique, par delà toutes ses subdivisions. Cela conduit à nuancer la
distinction droit privé/droit publique, sans nier qu'il constitue un instrument
utile à la classification.
Toutefois,
on peut y apporter quelques tempéraments. En premier lieu, on peut d'abord
souligner que la distinction entre droit privé et droit publique ne signifie
aucunement que ces aspects du droit constituent des univers différents et
opposés. Ils représentent au contraire deux volets complémentaires du droit. Le
droit public et le droit privé concourent en effet à l'organisation de la société et à la sauvegarde des intérêts
individuels et collectifs du groupe social. En second lieu, on peut retenir que
la distinction entre droit privé et droit public ne constitue rien d'autre
qu'un schéma d'orientation. Ainsi, si les débranches du droit qui concernent
très directement soit l'activité individuelle des particuliers, soit l'action
de la puissance publique, il y en a d'autres où ces préoccupations se mélangent
selon les proportions variées.C'est déjà s'intéresser aux subdivisions du droit
(section 2 : les subdivisons du droit – les branches du droit). La
multiplication des branches du droit a caractérisé le 20e siècle. A la
complexité croissante et à la diversification des activités sociaux-économiques
ont correspondu l’apparition et le développement de branches spécialisées du
droit. Si elle est inévitable, cette évolution n'est pas sans inconvénients.
Les cloisonnements qu'elle entraîne rendent difficile l'appréhension correcte
et complète de la règle de droit. Le phénomène est aggravée par une
multiplication excessive des textes, on parle à ce propos d'inflation
législative. En l'état d'une telle spécialisation ont peut craindre de perdre
les repères essentiels que constituent les principes fondamentaux du droit. La
classification des branches du droit entendues comme des ensembles cohérents et
autonomes de règles adaptées à un secteur d'activité donné, déterminé, n'est
pas aisée. Il est certainement très commode de partir de la distinction du
droit privé et du droit publique (suma division). Toute fois, une telle
démarche n'est pas dépourvue de difficultés. En effet, si certaines branches
entre plutôt facilement dans l'un ou l'autre de ces aspects du droit, on en
compte en revanche de nombreuses autres qui participent...... Faute de mieux,
ont les qualifiera par contraste de droit mixte. On intéressera aux
subdivisions du droit publique (paragraphe 1), à celles du droit privé (paragraphe
2) et à celles droit mixte (paragraphe 3).
Paragraphe 1 : les subdivisions du droit
publique.
On
compte trois disciplines de droit publique pur : le droit constitutionnel,
le droit administratif et le droit international publique.
Le droit constitutionnel regroupe les règles
relatives à l’État et au pouvoir politique. Il s'agit plus précisément de
l'ensemble des règles qui président à l'organisation politique de l’État et à
son fonctionnement ou plus précisément encore, à la mise en œuvre du pouvoir
politique. La substance propre du droit constitutionnel se trouve dans la
Constitution et dans les différents textes qui s'y rattache, qui sont les lois
constitutionnels et organiques. Plus largement, elle réside dans tous les
textes qui définissent les différents organes de l’État (chef de l’État,
gouvernement, parlement...), les modalités de leur désignation, leurs
compétences et leurs fonctions.
Le droit
administratif est un proche parent du droit constitutionnel. Il en est le
prolongement pour tout ce qui concerne la mise en œuvre du pouvoir exécutif. Il
regroupe les diverses règles qui définissent et organisent : les
administrations et les services publiques, celles qui précisent leur mode de
fonctionnement et celles qui régissent leurs rapports avec les particuliers, ce
sont notamment pour les dernières les contraintes administratives. Une partie
importante du droit administratif s'attache à l'organisation administrative de
l’État (État, région, département, commune). Une autre partie importante
définie les moyens d'actions de l'administration ce qui englobe à la fois les
personnels et les biens du domaine publique.
Le droit
international publique réunit l'ensemble des règles qui gouvernent les
rapports inter-étatique (entre les États) c'est à dire les conventions et les
traités internationaux, ainsi que celles qui définissent l'organisation, le
fonctionnement, la compétence et le pouvoir des organisations internationales.
Parmi celles-ci (les organisations internationales), l'ONU (Organisation des
Nations Unies) est la charte des Nations Unies 26 juin 45 qui en constitue le
fondement...
Paragraphe
2 : les subdivisons du droit privé.
On ne
retiendra que 2 disciplines de … : le droit civil et le droit commercial.
Le
droit civil rassemble les règles qui assurent l'individualisation de la
personne (sujet de droit) dans la société, c'est à dire son nom, domicile et
état civile et celles qui organisent les principaux rapports de la vie sociale.
Le droit civil régit d'abord la famille à la fois dans ses aspects patrimoniaux
(les biens d'argent) qu'extra-matrimoniaux (mariage, divorce...) …... Le droit
civil organise ensuite a propriété ainsi que les différents droits dont les
personnes peuvent bénéficier à l'égard d'une chose (famille, propriété...). Il
définit enfin les rapports d'obligations contractuels ou extra-contractuels, ce
sont les créances ou les dettes corrélatives qui s'établissent entre les
personnes. Le droit civil peut être définit comme l'ensemble des règles qui
d'une part, fixent le statut et es droits fondamentaux des personnes, d'autre
part, organisent leur relation dans la vie privée hors de l'activité
commerciale. Promulgué en 1804, le code civil (peut tomber, sujet classique
comme la juriste prudence) recueillit alors toute la substance du droit civil.
Le droit civil a connu une très grande stabilité pendant les trois premiers
quarts du 19e siècle. Par la suite, et notamment depuis le début du 20e siècle,
la matière civile a fait l'objet d'une activité législative considérable qui a
eu 2 effets majeurs. En premier lieu, l'esprit du droit civil a évolué pour
devenir moins individualiste et libéral. En second lieu, la matière civile a
éclatée, entraînant la constitution d'origine juridique spécialisée dont
certains sont devenus des branches de droit autonomes (autonome au sens de
corps de règles échappant au droit civil) et de nature mixte, tel notamment le
droit du travail, rural et le droit des assurances.
Un
phénomène de même nature a également affecté le droit commercial. En effet,
s'il a emprunter au droit civil un grand nombres de ses techniques, c'est
pourtant dès avant la révolution que le droit commercial s'en est détaché.
Cette autonomie précoce du droit commercial par rapport au droit civil
s'explique par l'objet spécifique de ces branches du droit privé, constituée
par les différentes opérations accomplie pour l'exercice du commerce. Définit
largement, l'objet du droit commercial inclus aussi bien la société, le fond de
commerces (l'installation et l'ensemble des moyens employés par le commerçant
pour l'exercice de son commerce) que les actes de commerce (l'ensemble des
actes qui sont faits par un commerçant dans l'exercice et pour les besoins de
son commerce)
Paragraphe 3 : Les droits mixtes
On
désigne par là, les branches du droit qui combinent des règles relevants du
droit publique et du droit privé. O mentionnera ici le droit pénal, le droit
pro sectuel (de la procédure) le droit social, droit international privé et le
droit de l'union européenne.
Le
droit pénal regroupe l'ensemble des règles juridiques qui organisent la
réaction de l’État vis à vis des infractions et des délinquants. Le droit pénal
vise essentiellement à définir les infractions et à fixer les sanctions
applicables à leurs auteurs. Mais le droit pénal se propose e plus en plus de
rééduquer les délinquants. On peut donc en conclure que ce droit n'est pas que
répressif, il est aussi …
Le droit
pro sectuel rassemble la procédure civile, la procédure pénale et la
procédure administrative. Ces trois branches du droit on pour premier objet d
définir les organes de la justice civile, pénale et administrative. A cet
égard, elle détermine à la fois l'organisation et la compétence des divers
tribunaux. Leur second objet est de régler le déroulement des procès (la
procédure proprement dire), c'est à dire qu'on peut préciser selon quelle règle
la juridiction compétente doit juger les litiges qui lui sont soumis.
Le droit
social quand à lui regroupe deux branches distinctes du droit qui se sont
considérablement développées depuis 1936, le droit du travail et le droit de la
sécurité sociale. Le premier (droit du travail), recouvre l'ensemble des règles
qui définissent la condition des travailleurs. Le second (droit de la sécurité
sociale), réunit des règles destinées à s'appliquer principalement aux
travailleurs pour les garantir contre divers risques sociaux (maladies,
accidents...), déborde......
Le droit
international privé est de nature privé dans la mesure où sa fonction est
de déterminer pour les relations entre particuliers, l'étendue d'application de
la loi française. Il peut par exemple s'agir de savoir si un contrat conclut en
Allemagne par un français et un anglais, doit être régit par le droit
français ?! Droit français, allemand, anglais ? Et quel juge ?
Juge anglais, français, allemand ??? Quel droit applicable et quel juge
compétent ? Mais le droit international privé est également dominé par des
préoccupations de souveraineté étatique relevant du droit ….. Tel est le cas
lorsque que le droit international privé s'applique à fixer les conditions
d'attribution de la nationalité française et la condition des étrangers.
Le droit
de l'Union européenne est également un droit mixte. Ceci résulte de ce que
ces préoccupations très nombreuses et très variées (politique, économie,
santé...) intéressent tant le droit publique que le droit privé.
Les
développements qui précèdent montrent l’extraordinaire développement des règles
de droit dans la société contemporaine. Ce phénomène qui n'est pas propre à la
France tient pour l'essentiel a deux circonstances : la première est
d'ordre politique et se trouve dans la promotion de l’État de droit comme
valeur démocratique. Elle suppose que les sociétés organisent leurs relations
publiques comme privées, internes comme internationales, en vertu de la règle
juridique que l’État considéré, s'oblige à respecter et à mettre en œuvre. Le
seconde est d'ordre économique pour l'essentiel, se manifeste par le fait que
les relations économiques internes ou internationales se sont à la fois
multipliées, diversifiées et complexifiées. Ce phénomène d'accroissement des
règles de droit n'a pas épargné notre droit français. Il en est résulté un
foisonnement de textes destinés à régir chaque types d'activité. En l'état
d'une telle situation, on peut légitimement se mettre à douter de la force du
principe selon lesquels nul n'est censé ignorer la loi. L'accroissement des
règles de droit a été l'occasion d'un renouveau de la technique, de la
codification (peut tomber en partiel) ; La codification permet de réunir
de façon plus cohérente les différents textes édictés pour réglementer tel ou
tel catégorie de relations sociales. On peut cependant y mettre des réserves
sur les bienfaits de ce mouvement de codification. En effet, outre que les
résultats n'est pas toujours à la hauteur des espérance, la multiplication
contemporaine des codes fait ressortir que le droit ne peut plus être maîtrise que
par des spécialistes et encore chacuns dans sa partie, et qu'il devient de plus
en plus par ailleurs, un sujet d'interrogation, sinon d'inquiétudes,voir de
désinvolture pour le citoyen. Se sont là certains des maux que tente
d'éradiquer la science du droit qu'il convient désormais d'aborder.
Section 3 : La science du droit
Elle
peut être définit comme l réflexion portant sur le phénomène juridique, sur le
droit. Cette réflexion peut avoir soit un objectif d'efficacité (améliorer les
règles du droit positif qui est le droit en vigueur) soit un finalité......
spéculative qui revient à philosopher son droit. La science du droit rassemble
au sens large les différentes sciences et techniques appliquées au phénomène
juridique. Afin de mieux la cerner, on s’intéressera aux sciences portants sur
le droit (paragraphe 1) avant d'examiner la spécificité du raisonnement
juridique (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Les sciences portants sur le
droit.
De
nombreuses disciplines scientifiques peuvent permettre de mieux connaître, de
mieux appréhender le droit (la sociologie, l'économie, la science politique...)
On se bornera à présenter ici celles qui prennent directement le droit pour
objet d'étude spécifique. Parmi celles-ci figure : l'histoire du droit, le
droit comparé, la philosophie du droit et la sociologie du droit.
✔
L'histoire du droit consiste en l'étude
des institutions juridiques qui ont précédés de plus ou moins loin celles de
l'époque contemporaine. Il s'agit principalement d l'étude des règles du droit
romain, de l'ancien droit (droit commun)..., du droit intermédiaire (de la
révolution) et droit poste révolutionnaire. L'histoire du droit permet
d'instruire quand aux antécédents des règles du droit positif et donc de faire
apparaître les évolutions qui y ont conduis, ainsi que leurs causes. Elle
permet également de faire connaître des institutions et techniques de droit
différentes de celles d'aujourd'hui et par la même, d'enrichir l'expérience des
juristes et d'améliorer leurs aptitudes à répondre aux besoins actuels de la
société (à la fois une vertu spéculative et pratique.....).
Le droit
comparé...... étude menée dans une perspective de comparaisons avec le
droit positif international...... Son intérêt majeur est de permettre un
enrichissement substantiel de l'expérience des juristes, propre à favoriser
l'amélioration du droit interne (droit national) et aussi de favoriser les
relations internationales. Le droit comparé joue aujourd'hui un rôle important
dans l'élaboration d'un droit trans-national tel que celui impliqué par la
construction européenne.
La philosophie
du droit (on parle aussi de théorie du droit) constitue la réflexion sur le
droit lui-même. C'est à dire la recherche de sa définition, de son fondement et
de ses fins. On distingue parfois la philosophie du droit des philosophes et
celle des juristes. La première, celle des philosophes, conduirai à spéculer
sur des concepts (le droit, la justice...). La seconde, par les juristes,
apparaîtrait plutôt comme une description des pratiques juridiques qui se
caractériserait par un niveau élevé d'abstraction et de généralisation. En
réalité, les choses sont à nuancer.
La sociologie
juridique suppose pour l'essentiel d'examiner le vécu de la règle de droit.
A cette fin, on recourt à des techniques permettant de saisir la réalité de la
vie social, notamment par l'étude de documents provenant de la pratique du
droit, des praticiens (ceux qui mettent le droit en pratique) et donc ce sont
également les décisions de justice, les archives notariales etc... L'objectif
principal de la sociologie juridique consiste à évaluer l'effectivité et
l'efficacité de la règle de droit et à éclairer sur les conditions de son
élaboration.
Paragraphe 2 : Le raisonnement juridique
Le raisonnement
juridique consiste fondamentalement à contrôler l'adéquation d'une norme
donnée et d'un comportement déterminé. Généralement, la question du
raisonnement juridique est présentée comme un moyen de régler un contentieux (=
un conflit). Si nous imaginons par exemple que plusieurs personnes ont été
mêlées à la production d'un dommage, il conviendra de déterminer si la victime
peut réclamer réparation de ce dernier pour ce dommage et dans l'affirmatif,
qui sera tenu de payer et combien ???? Il s'agit là d'une perspective de contentieux,
c'est à dire d'un débat qui peut être procès, débat à l'occasion d'une
opposition d'intérêts. Le raisonnement juridique à alors vocation à se déployer
avec la mission de « dire le droit » c'est à dire, énoncer la
solution conforme au droit. Le
raisonnement juridique s'applique en dehors de toute contentieux. Parfois en
effet il va tout simplement permettre de communiquer à autrui une solution
juridique valable et fiable en dehors de tout contentieux. Dans une telle
perspective non contentieuse, la question n'est plus alors de savoir de deux
prétentions opposées, laquelle est conforme au droit mais de réaliser une
opération déterminée sur des bases juridiques correctes. Imaginons par exemple
qu'un tiers, quelqu'un envisage de démarrer une activité commerciale. Il va
venir consulter un juriste, il conviendra alors de le conseiller sur la forme
juridique qu'il devra choisir. Le champ d'application du raisonnement juridique
excède...... Ainsi, de la manière qu'il doit jouer pour définir les comportements
sociaux conformes à la règle droit, il a également lieu d'intervenir dans la
création même de la règle de droit. A titre d'exemple, lorsque le législateur
conçoit et formule une technique juridique (ex : la lutte contre les
closes abusives) il met nécessairement en œuvre un raisonnement juridique.
A- Les supports du raisonnement juridique.
B- La forme syllogistique du raisonnement
juridique.
C- Les techniques misent en œuvre par le
raisonnement juridique.
A- Les supports du raisonnement juridique.
Pour
se déployer, le raisonnement juridique doit évoluer à la fois dans l'abstrait,
c'est à dire la formulation de la règle de droit, et dans le concret se sont
les faits en considération desquels ont s'interroge sur la règle de droit. Cela suppose de la part de celui qui s'y
emploi, un certain nombre de qualité dont notamment une aptitude de distinction,
de réflexion ainsi que des connaissances techniques nécessaires.
La première de ces connaissances indispensable est celle du
langage du droit. Ce langage est bien souvent déroutant pour le profane. En
effet, outre les thermes spécifiquement juridiques, utilise des thermes plus
anodins, plus courants mais dont le sens au sens du droit, diffère plus ou
moins selon le cas. A titre d'exemple, le paiement désigne en droit le paiement
de tous types d'obligations et pas seulement celles qui portent en somme
d'argent.
Des
mots courants peuvent également devenir des notions juridiques. Ainsi en droit,
la notion de garde du chose se définit comme le cumul au profit du gardien de
différents pouvoirs dur la chose et plus précisément sur l'usage, la direction
et le contrôle.
Le
raisonnement juridique se développe précisément autour d'un certains nombre de
notions juridiques (la garde, le
contrat, la responsabilité...) dont la définition précise, commande
l'application, la mise en œuvre de la règle de droit. Par exemple, pour
l'application du principe de responsabilité du fait des choses, visé à
l'article 1384 du code civil, la définition de la garde permet d'identifier le
gardien qui sera tenu de réparer les dommages causés par cette chose.
Outre
les notions juridiques, le raisonnement s'applique également sur les catégories
juridiques qui correspondent à un soucis de classification. Ainsi distingue
t-on par exemple les contrats commutatifs et les contrats aléatoires. Dans les
contrats commutatifs, les prestations des partis sont définitivement
déterminées au moment où le contrat est conclut. C'est le cas par exemple du
contrat de vente ou la chose vendue et le prix, sont irrévocablement fixés au
moment de la conclusion du contrat (contrat communicatif, à vérifier).
Au
contraire, dans les contrats aléatoires, la prestation de l'une des parties
dépend dans son existence et son étendue, de la réalisation d'une événement
incertain. Par exemple, le contrat d'assurance où l'assureur sera tenu
d'exécuter la prestation qu'il a promise que si un événement déterminé se
produit)
*attention définition du droit civil peut tomber !
Mardi 2 Octobre
B-
La forme syllogistique du raisonnement juridique.
Il
est classique de présenter le raisonnement juridique comme la mise en œuvre
d'un syllogisme. Dans ce syllogisme, dit judiciaire, la majeure est représentée
par la règle de droit. La mineure, par les faits exprimés en considération par
les notions juridiques. La conclusion enfin est déduite de cette confrontation
et traduit l'application de la règle aux circonstances de faits considérés.
Imaginons qu'un cyclisme inattentif a renversé et blessé une piétonne qui traversait la rue sou la protection d'un
feu rouge. La victime demande réparation de son dommage. Pour résoudre une
telle question (savoir si elle peut être indemnisé ou pas), le raisonnement
juridique opère de la manière suivante : l'article 1382 du code civil
énonce que tout fait de l'homme qui a causé un dommage à autrui oblige celui
par la faute duquel il est arrivé de le réparer. L’inattention et le
non-respect d'un feu rouge sont au regard des notions juridiques des fautes
donc il est constaté en l’occurrence qu'elles ont causées un dommage (mineure)
par conséquent le cycliste doit réparer les dommages subit par la victime.
Ainsi présentée, la caractère syllogistique du raisonnement juridique est sans
doute trop schématique. En réalité, le cheminement est à la fois sensiblement
plus complexe parce que les faits et la règle de droit le sont eux même un peu
plus. Le cheminement est plus complexe mais à la fois plus varié. Il faut en
effet tenir compte de ce que souvent le raisonnement juridique part en réalité
du résultat à atteindre. C'est la démarche classique du législateur, c'est
aussi celle de l'avocat qui part de la solution conforme aux intérêts de son
client pour établir ensuite l'argumentation juridique propre à soutenir cette
prétention. C'est aussi parfois la démarche du juge qui veut parvenir à un
résultat déterminé conformément à une politique juridique (par exemple, si la
politique actuelle est de protéger les victimes alors il va trouver moyen
d'indemniser la victime). On voit donc que la présentation du raisonnement
juridique comme un syllogisme rigoureux, c'est excessif et souvent même
artificielle. Elle demeure néanmoins une description utile en ce qu'elle permet
d'appréhender les éléments essentiels de ce raisonnement
C- Les techniques misent en œuvre par le raisonnement
juridique
La
forme syllogistique du raisonnement juridique s’appuie elle-même sur des
procédés techniques. On présentera ici les principaux procédés mis en œuvre
soit lors de l'élaboration de la règle de droit, soit lors de son application.
Pour l’élaboration de la règle de droit, on recourt souvent a des procédés
techniques qui visent à en préciser le fonctionnement ou la portée. Parmi ces
procédés figure notamment les présomptions et les fictions. La présomption
légale est une conséquence que la loi tire d'un fait connu à un fait inconnu
dont l'existence est rendue vraisemblable par le premier (fait connu). On peut
prendre pour exemple la présomption légale de paternité du mari. Selon cette
présomption, l'enfant conçu pendant le mariage de sa mère est présumé être
l'enfant du mari de celle-ci. Ainsi, d'un fait connu qui est la mise au monde
par une femme mariée d'un enfant qu'elle a conçue pendant son mariage, la loi
induit l'existence d'un fait inconnu : la paternité du mari. La
présomption dispense donc le bénéficiaire (mari) de prouver le fait inconnu (de
prouver qu'il est le père de l'enfant). Selon les cas, la présomption dispose
d'une force variable. Tantôt elle cède devant la preuve contraire (présomption
simple). Tantôt elle ne peut pas du tout être renversée (présomption
irréfragable). Tantôt enfin, elle peut être renversée mais seulement par la
preuve de certaines circonstances déterminées (présomption mixte). La
présomption peut avoir parfois pour résultat de contredire la réalité, faut
pour celui à qui elle s'applique de pouvoir en démontrer la fausseté.
Autre
procédé technique utilisé pour l'élaboration de la règle de droit : la
fiction tourne délibérément le dos à la réalité. Elle consiste a affirmer un
fait contraire à la réalité. Comme exemple de fiction on peut mentionner le
mécanisme de l'immobilisation par destination des biens. Par cette
immobilisation, on considère comme immeuble des biens mobiliers en raison de
leur affectation à un usage déterminé (exemple : l'outillage d'une exploitation
agricole). On peut encore prendre comme exemple de fiction la règle selon
laquelle l'enfant simplement conçu doit être considéré comme né quand il y va
de son intérêt. Cette règle permet à l'enfant simplement conçu d'être appelé à
la succession de son père si celui-ci décède, avant qu'il ne soit né. Ces
fictions visent à protéger certains intérêts jugés légitimes. Dans la première
fiction, on cherche à assurer l'unité économique de l'exploitation agricole.
Dans la deuxième, on cherche à assurer l'égalité successorale des enfants nés
de même père et de même mère.
Des
procédés techniques sont également utilisés pour l'application de la règle de
droit. Parmi ceux-ci on compte notamment la qualification, les présomptions de
faits et les techniques d'interprétation de la règle de droit. La qualification
juridique, est l'opération intellectuelle qui consiste à revêtir une donnée
concrète (un fait but, acte, règle) de la qualité qui détermine son régime et
ses conséquences juridiques, en rattachant cette donnée par nature à la
catégorie abstraite dont elle possède les critères distinctifs. Exemple:
le cycliste inattentif qui renverse et blesse une piétonne traversant la rue
sous la protection d'un feu rouge, commet une faute → ceci est la qualification
juridique de son comportement. La présomption de fait ou de l'homme par
opposition au présomption légal est la présomption que le juge induit librement
d'un fait pour former sa conviction sans y être obligé par la loi. C'est un
mode de preuve très proche de la preuve par indice. Les techniques
d'interprétation permettent de dégager le sens exact de la règle de droit afin
d'en déterminer avec précision le domaine d'application et la portée.
Conclusion
sur le raisonnement juridique : en définitive on soulignera qu'au delà de
connaître telle solution juridique ou telle situation juridique, l'objectif de
l'étudiant en droit doit consister en l'apprentissage et en la maîtrise du
raisonnement juridique.
Pour
conclure le titre 1 consacré à l'identification de la règle de droit, on
retiendra que la règle de droit désigne toutes normes juridiquement
obligatoires, c'est à dire normalement assorti de la contrainte étatique. Toute
norme juridiquement obligatoire quel que soit sa source (légale ou coutumière),
quelques soit son degré de généralité, ou quel que soit sa portée. La règle de
droit se distingue en cela des autres normes dont le nom respect n’entraîne
aucune sanction pouvant se prévaloir de la coercition étatique.
